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Veja publicação no site original:   Aplicação da Lei 13.894/19 nos casos de violência doméstica e divórcio

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Interpretação constitucional e dentro da convencionalidade pode garantir a aplicabilidade do dispositivo

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Por Marco Aurélio Souza Mendes

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Contextualizando o objeto e a importância da discussão

No dia 30 de outubro deste ano, foi publicada a Lei 13.894/19 e, dentre suas inúmeras alterações, o diploma normativo inseriu uma nova alínea no art. 53 do Código de Processo Civil quanto ao foro competente para as ações de divórcio ou separação judicial: o domicílio da vítima de violência doméstica e familiar, nos termos da Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006 (Lei Maria da Penha).

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Fredie Didier Jr¹. interpreta as disposições do art. 53 do CPC (antes da mudança legislativa) como um rol de foros sucessivos e subsidiários, tal qual colaciono em nota trecho de sua doutrina.

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Com a alteração recente apresentada nas linhas iniciais deste texto, e em face da apresentação do conteúdo doutrinário consolidado sobre a interpretação do dispositivo, indaga-se a respeito de qual deverá ser a diretriz hermenêutica dada à alínea “d”: subsidiária em face as outras alíneas do inciso I do art. 53 ou uma preferência opcional da vítima de violência em face das demais?

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A técnica legislativa adotada pela mudança em questão, principalmente pela posição topográfica em que fora inserida em nossa legislação processual, foi infeliz ao deixar brechas interpretativas como este questionamento proposto². Entretanto, é possível garantir eficácia para uma norma tão importante como a trazida por esta mudança caso se realize uma interpretação convencional (em face dos Tratados e Convenções Internacionais de proteção à mulher) e conforme à Constituição de 1988.

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A interpretação convencional e constitucional da alínea “d” do inciso I do art. 53 do CPC

O Brasil ratificou em fevereiro de 1984 o texto da Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher que fora promulgada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 18 de dezembro de 1979 (Resolução nº 34/180). Em 2002, o Brasil ainda retirou algumas reservas feitas na primeira ratificação, sendo que a Convenção está atualmente internalizada no nosso ordenamento através do Decreto nº 4377/2002³.

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O art. 03º da Convenção possui uma amplíssima abrangência, mencionando que os Estados Partes tomarão, em todas as esferas e, em particular, nas esferas política, social, econômica e cultural, todas as medidas apropriadas, inclusive de caráter legislativo, para assegurar o pleno desenvolvimento e progresso da mulher, com o objetivo de garantir-lhe o exercício e gozo dos direitos humanos e liberdades fundamentais em igualdade de condições com o homem.

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Perceba que a Convenção frisou que há uma importância nas medidas legislativas que o Estado parte deverá tomar para assegurar a proteção da mulher e a tentativa de assegurar o pleno exercício dos direitos humanos por esse grupo. Inegavelmente, a Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha) surge com o afã de introduzir no arcabouço jurídico inúmeras ferramentas de guarida protetiva para a mulher.

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Também não podemos nos distanciar da Constituição. Além das normas internacionais, nossa Constituição traz inúmeros preceitos protetivos e de elevação da dignidade da mulher. Para o caso da proteção contra a violência, há disposição expressa no §8º do art. 226 da CF88.

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Observa-se que há um perfil criminológico cultural dos agressores, tendo em vista que a maior parte das agressões que chegam ao relato oficial são majoritariamente casos de agressões físicas, psíquicas ou sexuais entre relacionamentos em continuidade ou pretéritos⁴. Há uma importância criminológica na definição deste foro preferencial para a mulher.

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As lições do magistério de Mazzuoli apresentaram há alguns anos acepções sobre o chamado controle de convencionalidade, surgindo assim o emblemático debate entre a tese da constitucionalidade e supralegalidade⁵. A ideia de convencionalidade não deve residir apenas no plano abstrato ou como sistema de controle pelos Tribunais. Deve-se existir uma cultura da convencionalidade na atividade hermenêutica e na aplicação do Direito pelo seu operador. Sendo assim, propõe-se um filtro de compatibilidade hermenêutica com a aplicabilidade do novo dispositivo e a Convenção Internacional citada.

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É necessário adotar uma postura de análise global e sistemática do dispositivo, apoiando-se em fundamentos constitucionais e convencionais, para dar guarida de aplicabilidade prática à alteração legislativa. Mazzuoli (2009, p.130) esclarece que a falta de compatibilização do direito infraconstitucional com os direitos previstos nos tratados de que o Brasil é parte invalida a produção normativa doméstica, fazendo-a cessar de operar no mundo jurídico. Para o citado autor, a compatibilidade da norma com os direitos humanos é o que encampa a sobrevivência da lei na pós-modernidade.

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Solução para a excepcional competência territorial especial protetiva

O Superior Tribunal de Justiça já adotou solução semelhante em um caso julgado em 2014. No REsp 875.612/MG, o Ministro Raul Araújo, ainda sob o Código de 1973, definiu que no confronto de normas protetivas invocadas pelas partes (regra do art. 98 do CPC73), deve prevalecer a regra que privilegia o incapaz, visto ele ser a parte de maior fragilidade no processo.

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No caso de violência doméstica, a incapacidade não está sendo relacionada com o sentido de que a mulher possui um status de inferioridade. Na realidade, a incapacidade é ferramenta para garantir uma maior proteção normativa de uma parte já fragilizada pela relação de violência.

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Interessante ainda mencionar que em recente julgado no CC 160.329/MG, a Ministra Nancy Andrighi esclareceu em nova oportunidade o caráter relativo da competência territorial protetiva do incapaz, agora no art. 50 do atual CPC. No caso julgado, havia um conflito entre a competência territorial especial (relativa) com uma competência funcional por prevenção (absoluta), o que lhe fez decidir que a incapacidade superveniente de uma das partes, após a decretação do divórcio, não tem o condão de alterar a competência funcional do juízo prevento.

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Tratando-se dos casos expostos nas alíneas do inciso I do art. 53 do CPC, quando analisamos um suposto conflito de competência entre suas hipóteses, temos tipos de competência territorial especial, o que permite que façamos uma análise de compatibilização de conflitos hipotéticos sem violar pressupostos processuais basilares, como os que foram trabalhados no Conflito de Competência anteriormente citado.

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Conclusão: a dupla análise preferencial

Mediante o exposto, fica clarividente que após a alteração legislativa recente, é necessário que se faça um novo juízo de interpretação no art. 53 do CPC. A matéria foi tratada sob um prisma constitucional e convencional para apresentar irrefutáveis argumentos de uma sobremaneira importância para alteração legislativa, o que urge uma metodologia de operação que não lhe faça ser letra morta, nem usurpe construções tradicionais da processualística civil.

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Sendo assim, propõe-se que a partir da entrada em vigor da Lei 13.894/19, deve-se operar da seguinte maneira com o inciso I do art. 53 do CPC:

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(i) Em primeiro lugar, é verificada se a questão base do divórcio, separação, anulação de casamento e reconhecimento ou dissolução de união estável está fundamentada em caso de violência doméstica ou familiar. Caso seja positivo, a competência poderá ser firmada de maneira inicial no foro de domicílio da vítima. Nesse caso, ainda que a vítima seja o guardião do incapaz (exemplo: a mãe está com a guarda de filho ou filha), haverá um duplo juízo protetivo entre domicílio do incapaz ou da vítima da violência, sendo que quem decidirá qual é o foro competente será a mulher ao ajuizar sua ação. Perceba que a vítima “poderá”, ou seja, não se impõe isto como uma competência absoluta. Na verdade, o que esta interpretação propõe é que a mulher possa exercer o juízo de escolha inicial neste caso, ainda que seja guardiã do incapaz ou que mesmo sem incapaz nenhuma das partes residam no último domicílio do casal.

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(ii) Caso não se trate de divórcio, separação, anulação de casamento e reconhecimento ou dissolução de união estável fundada em caso de violência doméstica ou familiar, parte-se para a postura de interpretação da doutrina tradicional do processo civil, seguindo a ordem de subsidiariedade entre as três alíneas do inciso I do art. 53: foro do domicílio do incapaz, foro do último domicílio do casal se um deles ainda residir naquele ou foro do domicílio do réu na ausência do anterior.

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Em linhas gerais, espera-se que a nova norma protetiva não seja ineficaz. Pelo contrário, almeja-se que ela traga resultados eficazes e de demonstração prática na proteção da mulher contra atos de violência. Com uma postura fundamentada, a sugestão para uma hermenêutica convencional parece ser um caminho acertado em todos os sentidos.

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Referências bibliográficas

COSTA, Dirceu Lopes da. Os aspectos da criminologia sob a ótica da Lei 11.340/06 e do feminicídio. 2018. Disponível em: <https://direitodiario.com.br/os-aspectos-da-criminologia-sob-a-otica-da-lei-11-340-06-e-do-feminicidio/>. Acesso em: 06 nov. 2019.

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Juspodivm, 21ª ed., 2019.

MAZZUOLI, Vicente. Teoria geral do controle de convencionalidade no direito brasileiro. Revista Direito do Estado (RDE), Brasília, v. 46, n. 181, p.113-133, jun. 2009. Disponível em: <https://www2.senado.leg.br/bdsf/handle/id/194897>. Acesso em: 05 nov. 2019.

ROVER, Tadeu. Sancionada lei que prioriza divórcio em caso de violência doméstica. 2019. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2019-out-30/sancionada-lei-prioriza-divorcio-violencia-domestica>. Acesso em: 06 nov. 2019.

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