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Veja publicação original:  Importunação sexual e a confirmação da ‘atual’ teoria tridimensional de Reale

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Há de se apreciar o ‘direito vintage’, onde os clássicos não saem de moda

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Por Maikon Cavalcante

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Completados 50 anos da emblemática teoria tridimensional do direito proposta por Miguel Reale no livro ‘‘Lições preliminares de Direito’’, é cada vez mais comum que teorias possam ser ultrapassadas, esquecidas em desusos da contemporaneidade e velocidade do mundo cietífico-tecnológico.

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Exemplo mais real de exceção foi o advento da Lei 13.718/18 sancionada no último 24 de setembro pelo Presidente em exercício min. presidente do STF Dias Toffoli, onde tipifica o crime de ‘‘importunação sexual’’ inserindo o art. 215-A no Código Penal Brasileiro, onde versa:

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Art. 215-A: “Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro”. A pena é de reclusão de um a cinco anos, se o ato não constitui crime mais grave.’’

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Difícil imaginar a inserção de tal dispositivo no Código Penal retirando do contexto histórico a prisão ocorrida em São Paulo gerando grande repercussão quando um indivíduo masturbando-se, ejaculou no pescoço de uma mulher dentro do transporte coletivo municipal. O agente foi preso em flagrante pela prática do crime de estupro porque, segundo a avaliação inicial da autoridade policial, havia constrangido a vítima a permitir que com ela se praticasse ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Porém foi logo solto pela entendimento de mera contravenção penal aferida pelo magistrado paulista.

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A decisão gerou intenso debate sobre a correta tipificação da conduta praticada, ou seja, se efetivamente se tratava de infração de menor potencial ofensivo ou se havia crime hediondo de estupro. O art. 215-A sem dúvida contempla condutas semelhantes e lhes atribui punição intermediária.

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Fatos como estes recebem excessiva carga negativa social, ensejando assim tipificações normativas a fim de evitar que atos repugnantes sejam repetidos costumeiramente. Em meados da década de 60, Reale já previa tal recusa social ao criticar o direito positivo como algo que deixava o direito parcial, incompleto e, portanto, ineficiente, defendia que para solucionar tal problema a análise deveria passar por uma tríplice teoria, que mais do que se relacionam, são inseparáveis, daí surgiu o brocardo jurídico: DIREITO = FATO + VALOR + NORMA. Reunindo em um só pensamento o sociologismo, o moralismo e o normativismo jurídico.1

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‘‘A razão de ser da Filosofia do Direito não pode ser apreciada em abstrato, mas em suas necessárias correlações com o complexo de fatos históricos e sociológicos dos quais decorre a nova atitude observada” 2 A introdução do Art. 215-A no Córtex Penal é a mais típica E ATUAL exemplificação da adequação normativa aos contextos históricos e a valoração social deste. É neste ínterim (confecção da norma/lei) que até mesmos os positivistas exegéticos anuem que a moral possa moldar o direito de acordo com a adequação social.

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É nítida e admirável a correlação entre a teoria que completou 50 anos e a norma que não completou 50 dias de vigência unificadas em tentar explicar o inexplicável: a relação Direito-Tempo movida pela sociologia jurídica e os costumes sociais.

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Os rótulos e tendências no uso de teorias filosóficas do direito podem ser cíclicos. No entanto há de se apreciar o ‘‘direito vintage’’, onde os clássicos não saem mesmo de moda!

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