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Veja publicação no site original: O contato físico é necessário para configuração do estupro de vulnerável?
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Por Daniel Lima e José Muniz Neto
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Como se sabe, recentemente fora introduzido através da Lei n° 13.718/2018 o § 5º ao artigo 217-A do Código Penal no escopo de se colocar um ponto final acerca da (ir)relevância do consentimento do menor de 14 anos de idade para prática de um ato sexual:
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Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. […]
§ 5º As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime.
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Nota-se que o dispositivo em comento restringiu expressamente a prática de qualquer ato sexual por parte dos menores de 14 anos, impondo, no final das contas, um dever de castidade para os mesmos até os 14 anos de idade.
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Dever de castidade este que é totalmente incongruente com as premissas do ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente), que atribui a partir dos 12 anos de idade responsabilidade penal a título de ato infracional aos menores infratores e que permite visita íntima aos mesmos quando submetidos a uma medida socioeducativa de internação.
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Nesse diapasão, Nucci (2009) afirma ser um contrassenso dizer que o menor de 14 anos de idade possui discernimento suficiente para ser responsabilizado penalmente, ainda que a título de ato infracional, e ao mesmo tempo, dizer que o mesmo adolescente não possui maturidade (discernimento) suficiente para se relacionar amorosamente com quem quer que seja.
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Nessa esteira e tendo-se em vista o atual posicionamento legal sobre a irrelevância de eventual consentimento do menor para prática de um ato sexual, neste escrito, analisaremos a decisão da Quinta Turma do STJ sobre a desnecessidade de contato físico entre autor e vítima para configuração do delito de estupro de vulnerável.
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Trata-se de um caso de abuso sexual infantil, que consistiu basicamente na seguinte situação descrita na denúncia:
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Seguindo a orientação da denunciada ROSEDÉLIA ALVES SOARES (vulgo Rose), a vítima DEBORA ROSA informou ao denunciado JOSÉ CARLOS LOPES que possuía apenas 10 (dez) anos de idade, e depois de uma breve conversa, este denunciado lhe determinou que se despisse, e a contemplou lascivamente . Após, o denunciado JOSÉ CARLOS LOPES pagou diretamente à vítima DEBORA ROSA a quantia de R$400,00. A vítima DEBORA ROSA retornou à garagem do quarto do motel, onde a sua irmã VIVIANE e as denunciadas MONICA MATOS DE SOUZA e ROSEDÉLIA ALVES SOARES (vulgo “Rose”) haviam permanecido aguardando-a, até que esta última retornou ao quarto, para receber a vantagem econômica do denunciado JOSÉ CARLOS LOPES, da qual repassou a VIVIANE a quantia de R$50,00 (cinquenta reais). Passado pouco tempo, a denunciada ROSEDÉLIA ALVES SOARES (vulgo “Rose”) novamente procurou a vítima para novo encontro de comércio sexual com o denunciado JOSÉ CARLOS LOPES. […] Mais uma vez, o denunciado JOSÉ CARLOS LOPES determinou à criança DEBORA ROSA que se despisse, e a contemplou lascivamente . Após, o denunciado JOSÉ CARLOS LOPES pagou diretamente à vítima DEBORA ROSA a quantia de R$200,00, e depois, retornou à garagem do quarto de motel, onde sua irmã VIVIANE e as denunciadas MONICA MATOS DE SOUZA e ROSEDÉLIA ALVES SOARES (vulgo “Rose”) e haviam ficado aguardando o desfecho do encontro de mercadejo sexual. (fls. 38/39)
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In casu, os Ministros do STJ entenderam que apesar de não ter havido propriamente contato físico entre o abusador e a vítima, o fato de o agente delituoso ter levado a menor de 10 (dez) anos de idade para o motel e ter contemplado a sua nudez, já era elemento suficiente para caracterização do estupro de vulnerável.
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Para os Ministros, a contemplação lasciva, por si só, já configura ato libidinoso caracterizador do delito de estupro de vulnerável, sendo, portanto, prescindível o contato físico entre vítima e autor do fato para configuração do tipo em questão.
Dito isto, deve-se ter em mente, em primeiro lugar, que a prática de qualquer ato libidinoso, independentemente de sua gravidade ou duração, já caracteriza o crime de estupro de vulnerável quando praticado com menores de 14 anos de idade.
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Ademais, sabe-se também que o eventual consentimento da vítima é irrelevante quando trata-se de caso de estupro de vulnerável.
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Logo, o que se exige é tão somente que o ato libidinoso seja praticado para fins de satisfação da lascívia, ou seja, para fins de prazer sexual do autor o fato, pouco importando se, de fato, há êxito ou não no intento do mesmo.
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Assim, em contrário sensu, se o ato não for revestido de conotação sexual não há que se falar em estupro de vulnerável.
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No mais, diferentemente do que ocorre no crime de estupro (art. 213 do CP), no delito de estupro de vulnerável (art. 217-A), a prática do ato de libidinagem prescinde da existência de violência ou de grave ameaça. Isso não significa dizer, contudo, que o estupro de vulnerável só abrange os atos de abuso sexual.
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Pelo contrário, o nosso tipo penal de estupro de vulnerável (art. 217-A) engloba tanto os atos de abuso (relações sexuais consentidas), quanto os de agressão sexual (relações sexuais não consentidas), não havendo qualquer diferenciação para fins de enquadramento penal.
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Dito isto e ante o exposto, conclui-se pela dispensabilidade do contato físico entre autor do fato e vítima para caracterização dos crimes em questão, pois, como já dito, o que torna o ato libidinoso é o intento do agente e não o efetivo toque na vítima, ou seja, o que importa é a verificação da existência de violência ou a grave ameaça para o estupro, ou que a vítima tenha idade inferior a 14 anos para o estupro de vulnerável.
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Por fim, percebe-se ainda que a prescindibilidade do contato físico no estupro não é novidade, já que atualmente admite-se a figura do “estupro virtual”, que na verdade não é uma nova modalidade de estupro, mas sim uma nova forma de cometimento deste delito, que dispensa a presença física dos indivíduos para a sua caracterização.
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O “estupro virtual”, portanto, nasce geralmente de uma situação de sextorsão, em que o autor do fato, em poder de fotos íntimas da vítima, a chantageia, para que ela preste benefícios sexuais em seu benefício, sob pena de vazamento das fotos íntimas.
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O estupro é considerado “virtual” justamente pelo fato dele ocorrer online, ou seja, através de webcam ou de vídeo-chamada.
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