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RECONHECIMENTO DA TENTATIVA PELO EG. TRIBUNAL A QUO. JUÍZO DE PROPORCIONALIDADE. INADEQUAÇÃO. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CONSUMAÇÃO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PLEITO DE RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRIDA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal de Justiça da referida unidade federativa. Consta dos autos que o juízo singular condenou o recorrido pela prática do delito previsto no art. 217-A, caput, o Código Penal, à pena de 8 (oito) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto (fls. 378-427). O eg. Tribunal de origem, em decisão unânime, negou provimento ao recurso de apelação criminal da Defesa. Contudo, de ofício, reconheceu a causa de diminuição de pena prevista no art. 14, II, do Código Penal, redimensionando a pena do recorrido a 4 (quatro) anos de reclusão e alterou o regime prisional para o aberto (fls. 570-579), em acórdão assim ementado: “APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A, , DO CÓDIGO PENAL) – PEDIDO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA CAPU – NÃO CONHECIMENTO – INTELIGÊNCIA DO ART. 804 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – COMPETÊNCIA Edição nº 0 – Brasília, Documento eletrônico VDA28274260 assinado
eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006 Signatário(a): FELIX FISCHER Assinado em: 19/03/2021 16:51:12 Publicação no DJe/STJ nº 3112 de 22/03/2021. Código de Controle do Documento: be5a5854-d931-4f4c-bb45-04e68bfc54ba DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PARA ANÁLISE DAS CONDIÇÕES FINANCEIRAS DO AGENTE INFRATOR NO MOMENTO DA COBRANÇA – PRECEDENTES DO TJPR – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO SOB O ARGUMENTO DE INEXISTÊNCIA DE PROVAS CABAIS PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO APTO A DEMONSTRAR A MATERIALIDADE E A AUTORIA DO CRIME – PALAVRA DA VÍTIMA QUE SE REVESTE DE CREDIBILIDADE EM CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS NOS AUTOS – RELEVÂNCIA DA PALAVRA DO OFENDIDO EM CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL – DECLARAÇÃO DA GENITORA QUE INDICA O ABALO EMOCIONAL SOFRIDO PELO OFENDIDO APÓS OS FATOS – VERSÃO APRESENTADA PELO RÉU DISSOCIADA DOS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO COMO MEDIDA QUE SE IMPÕE – RECONHECIMENTO DA TENTATIVA EX OFFICIO DO DELITO DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL – RÉU QUE NÃO CONSUMOU O CRIME POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS à SUA VONTADE – INCIDÊNCIA DIMINUIÇÃO DE PENA DA CAUSA DE PREVISTA NO ART. 14, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL – ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE ½ (METADE) CONSIDERANDO O ITER PERCORRIDO – MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CRIMINIS CUMPRIMENTO DE PENA PARA O ABERTO, NOS TERMOS DO ARTIGO 33, § 2°, ALÍNEA “C”, DO CÓDIGO PENAL – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO, COM ALTERAÇÃO NA PENA E NO REGIME INICIAL IMPOSTOS. EX OFFICIO”
Opostos embargos de declaração, pelo Ministério Público (fls. 591-611) esses foram rejeitados, à unanimidade de votos (fls. 638-643). Eis a ementa do acórdão: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO – ALEGADA CONTRADIÇÃO NO RECONHECIMENTO DA TENTATIVA DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL DIANTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS EM QUE OCORREU A EMPREITADA DELITIVA (ART. 217-A, CAPUT, C/C ART. 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL) – INOCORRÊNCIA – ACORDÃO QUE RECONHECEU EX OFFíCIO A TENTATIVA DO DELITO – AÇÕES DO ACUSADO INTERROMPIDAS POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS À SUA VONTADE – MERO INCONFORMISMO DO EMBARGANTE COM A DECISÃO COLEGIADA – TENTATIVA DE REDISCUTIR MATÉRIA JÁ DECIDIDA, O QUE É VEDADO NA VIA DE EMBARGOS DE Edição nº 0 – Brasília, Documento eletrônico VDA28274260 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006 Signatário(a): FELIX FISCHER Assinado em: 19/03/2021 16:51:12 Publicação no DJe/STJ nº 3112 de 22/03/2021. Código de Controle do Documento: be5a5854-d931-4f4c-bb45-04e68bfc54ba DECLARAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS ELENCADOS NO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E REJEITADOS”. Nas razões do recurso especial, o órgão ministerial sustenta violação ao art. 217-A, do Código Penal, porquanto o v. acórdão vergastado reconheceu a modalidade tentada do delito. Para tanto, menciona que: a) “Para a tipificação do artigo 217-A, na forma consumada, basta a caracterização do ato libidinoso diverso da conjunção carnal, exigindo para a sua configuração o mero toque entre o agente e a vítima — ainda que por cima das vestimentas —, de forma lasciva (como, por exemplo, ocorre no presente caso, em que o réu apertou as nádegas da vítima). Isto é suficiente para considerar-se consumada a prática delitiva.
A doutrina, neste ponto, há décadas, é unânime, contraditando expressamente a conclusão lançada pelos d. Julgadores da Corte Paranaense” (fl. 681). b) “No âmbito do C. Superior Tribunal de Justiça, a posição é idêntica, no sentido de que o contato físico entre vítima e acusado, consistente em tocar as mãos nas nádegas, pernas, seios ou outra parte do corpo, com o objetivo de satisfazer a lascívia, é suficiente para caracterizar o delito de estupro, conforme a nova redação dada pela Lei n° 12.015/2009” (fl. 682). Pretende, ao final, o provimento do recurso para “a restauração da condenação de VALMIR MARINHO DE MELLO como incurso nas sanções do artigo 217-A do Código Penal, em sua forma consumada, ajustando-se a pena correlata, com a extirpação da causa geral de diminuição de pena, nos termos da sentença de primeiro grau” (fl. 693). Apresentadas as contrarrazões (fls. 702-705), o recurso especial foi admitido na origem (fls. 708-711) e os autos encaminhados a esta Corte Superior de Justiça (fls.708-711). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do recurso especial, em Parecer assim ementado (fls. 725-731): “RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL.PRATICA DE ATOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. AFASTAMENTO DA MODALIDADE CONSUMADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE PENETRAÇÃO NA VÍTIMA.VIOLAÇÃO AO ARTIGO 217-A DO Edição nº 0 – Brasília, Documento eletrônico VDA28274260 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006 Signatário(a): FELIX FISCHER Assinado em: 19/03/2021 16:51:12 Publicação no DJe/STJ nº 3112 de 22/03/2021.
Código de Controle do Documento: be5a5854-d931-4f4c-bb45-04e68bfc54ba CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES DESSE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PELO CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL PARA RESTABELECER A MODALIDADE CONSUMADA DO CRIME 1 – Ao considerar apenas a introdução de pênis no anus da vítima como conduta suficiente para a caracterização da conduta de estupro de vulnerável, o Tribunal de Justiça de origem acabou por violar o disposto no artigo 217-A do Código Penal que não exige tal requisito para a modalidade consumada, pois, no caso em concreto, foram praticadas outras condutas que perfeitamente se amoldam no tipo penal. 2- Consoante jurisprudência desse Superior Tribunal de Justiça, é “inadmissível que o julgador, de forma manifestamente contrária à lei e utilizando-se dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, reconheça a forma tentada do delito ou a desclassifique para contravenção penal, em razão da alegada menor gravidade da conduta” (AgRg no AREsp 1067155/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 03/04/2018). 3 – O Ministério Público Federal requer o conhecimento do recurso especial e, no mérito, o seu provimento para que seja reformada a decisão de segundo grau, no sentido de restabelecer a condenação do Recorrido pela conduta de estupro de vulnerável na sua modalidade consumada”. É o relatório. Decido. O recurso merece prosperar. Busca a parte recorrente, em síntese, nas suas razões recursais, seja restabelecida a condenação do recorrido pela prática do delito previsto no art.
217-A do Código Penal. Anoto, preliminarmente, que a pretensão recursal não exige o vedado reexame do material cognitivo, pois busca-se a denominada revaloração da prova, a qual restou admitida e considerada suficiente no próprio v. acórdão increpado. Nesta linha, Rodolfo de Camargo Mancuso (ob. cit. ps. 102/104), sempre amparado em jurisprudência originária da instância incomum, mostra que a revaloração dos elementos aceitos pelo acórdão é quaestio iuris. Ainda, Ulderico Pires dos Santos, analisando o tema (Recurso Especial e Recurso Extraordinário, UPS Editorial, p. 34), diz: Edição nº 0 – Brasília, Documento eletrônico VDA28274260 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006 Signatário(a): FELIX FISCHER Assinado em: 19/03/2021 16:51:12 Publicação no DJe/STJ nº 3112 de 22/03/2021. Código de Controle do Documento: be5a5854-d931-4f4c-bb45-04e68bfc54ba “Mas examinar se os seus juízes malferiram o direito à prova, se negaram o direito que as partes têm de produzi-la, isto é, se a sua produção foi requerida ex vi legis, essa é uma faculdade que não pode ser negada aos juízes dos apelos maiores”. Isto, após alertar que: “Acrescentamos que não é só em consequência do erro de direito que pode haver má valoração da prova. Ela pode decorrer também do arbítrio do magistrado ao negar-se a admiti-la” (ob. cit., p. cit). Na doutrina alienígena, alertando para a evolução do tema, Castanheira Neves assevera: “Por outro lado, as questões de controle sobre pontos tradicionalmente incluídos na “questão-de facto”, ou cujo controle autônomo, já hoje amplamente admitido tanto pela jurisprudência dos Ss.
Ts. como pela doutrina, não exclui a intervenção em domínios que pertenceriam ã questão de facto. Pensemos no controle da “defaut de base légale”; no controle do “dever da averiguação da verdade com o respeito pelos “factos notórios” e a exigência de concludente motivação na censura dos desvios de poder relativos ao cumprimento da objectividade probatória, etc; ponto este que se encontra, em momentos decisivos, directamente relacionado com as questões de controle em geral das violações das “regras da experiência”, e das violações das “leis do pensamento”. Consideraremos ainda as questões muito discutidas relativas à admissibilidade de uma censura em “revista” quer da “manifesta contradição com os autos”, vício que a doutrina alemã designa por Aktenwidrigkeit.” (Dl GESTA, vol I, Coimbra Editora, p. 529. Este Superior Tribunal, em casos de similares crimes contra a dignidade sexual, afastou a Súmula n. 7 desta Corte. Confiram-se: REsp n. 736.346/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJ 20/3/2006; REsp n. 1.105.360/SC, minha relatoria; Quinta Turma, DJe 17/8/2009; REsp n. 1.580.298/GO, Rel. Ministro Rogerio Schietti, Sexta Turma, DJe 24/5/2016 e REsp n. 1.561.653/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, Sexta Turma, DJe 24/5/2016. Na situação do feito, portanto, restaram delineados e incontroversos no v. acórdão increpado as condutas praticadas pelo réu em relação à vítima, conforme excerto abaixo colacionado (fls.570-579 grifei): “Pois bem, da análise dos autos verifica-se que o apelante , vizinho do Valmir Marinho de Mello ofendido, atraiu o infante para a sua casa sob a promessa de que lhe daria algo, praticou contra ele atos libidinosos consistentes em apertar as nádegas e fez menção que iria “colocar um negócio” nas nádegas dele. A vítima, logo Edição nº 0 – Brasília, Documento eletrônico VDA28274260 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006 Signatário(a): FELIX FISCHER Assinado em: 19/03/2021 16:51:12 Publicação no DJe/STJ nº 3112 de 22/03/2021. Código de Controle do Documento: be5a5854-d931-4f4c-bb45-04e68bfc54ba após o ocorrido, retornou para sua casa e contou os fatos à sua tia e à sua genitora, que foi comunicada do acontecimento pela irmã. Conforme entendimento consagrado no ordenamento jurídico pátrio, a força probante das declarações da vítima, ausente de indícios de mácula e em sintonia com os demais elementos de prova carreados aos autos, tem preponderante importância, pois os delitos contra a dignidade sexual geralmente são praticados na surdina, na clandestinidade, portanto, na maioria das vezes sem testemunha visual, devendo o julgador atribuir especial relevância à palavra do ofendido. Sobre o tema pontifica com maestria o eminente jurista Fernando da Costa Tourinho Filho em seu Curso de Direito Processual Penal: […] No caso em apreço, a vítima apresentou em ambas as fases da persecução criminal a mesma L.E.S.B. versão sobre o ocorrido, declarando com firmeza e clareza as circunstâncias em que ocorreu a empreitada delitiva. Além disso, a declaração prestada por sua genitora foi harmônica em relatar os fatos de N.G.M.S. semelhante forma que o ofendido declarou quando ouvido tanto na Delegacia de Polícia quanto em Juízo. É importante ressaltar que , mãe do ofendido, informou que mudaram de residência e que N.G.M.S. matriculou em outra escola, pois ele acordava de madrugada chorando, só ficava no cômodo da casa L. em que tivesse alguém e não queria ir para a escola. Declarou, também, que dorme em sua cama e tem L. dias que está triste e quieto, o que demonstra o abalo emocional que a ação delitiva trouxe à criança. Assim, conclui-se que a negativa do réu em Juízo encontra-se dissociada das provas colacionadas aos autos, uma vez que destoa das declarações firmes da vítima, e pauta-se exclusivamente na boa relação em que o acusado possui com os netos e com os vizinhos, além do fato de deter ocupação profissional lícita e residência fixa.
[…] Dessa forma, devidamente demonstrado que o acusado praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal com a vítima, infante de 11 (um) anos de idade, a conduta do apelante amolda-se àquela prevista no art. 217-A, caput, do Código Penal, devendo ser mantida a condenação. Contudo, faz-se mister reconhecer que o crime ocorreu em sua forma tentada, incidindo ao caso ex officio o disposto no artigo 14, inciso II, do Código Penal, pois não ficou demonstrado de maneira cabal durante a instrução probatória que o acusado logrou êxito em percorrer o iter criminis em sua totalidade. Apesar da dificuldade prática para a caracterização da tentativa de estupro, da análise das provas coligidas no curso da instrução processual constata-se que o apelante tentou Valmir Marinho de Mello constranger a vítima L.E.S.B. a praticar atos sexuais, sendo que o acusado atraiu o ofendido, então com 11 (onze) anos de idade, para a sua casa prometendo lhe dar algo, momento em que apalpou suas nádegas e mencionou que iria “colocar um negócio” em suas nádegas, visando à prática de atos sexuais, sendo que o crime não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade, eis que o filho do apelante acordou e falou com o acusado e com a vítima, dizendo para o infante ir embora para sua casa. Assim sendo, a conduta do acusado encontra adequação típica no artigo art. 217-A, , c/c art. 14, caput inciso II, ambos do Código Penal. Edição nº 0 – Brasília, Documento eletrônico VDA28274260 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006 Signatário(a): FELIX FISCHER Assinado em: 19/03/2021 16:51:12 Publicação no DJe/STJ nº 3112 de 22/03/2021. Código de Controle do Documento: be5a5854-d931-4f4c-bb45-04e68bfc54ba Passo, portanto, à readequação da pena. Na primeira fase dosimétrica, a pena foi fixada no mínimo legal de 8 (oito) anos de reclusão, uma vez que não foram sopesadas negativamente ao réu as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal. Não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes ou agravantes. Na terceira fase, ausente causa de aumento de pena, incide a causa de diminuição de pena pela tentativa, prevista no art. 14, inciso II, do Código Penal.
A fração de diminuição da pena em relação à tentativa é inversamente proporcional ao iter criminis percorrido pelo agente. Na hipótese em apreço, deflui-se dos elementos probatórios amealhados aos autos que o acusado atraiu a vítima para a sua casa sob a promessa de lhe dar algo, para praticar atos sexuais com ele, começando a prática de atos libidinosos consistentes em apalpar as nádegas, somente não logrando êxito em razão da presença do filho do apelante, que estava dormindo na casa dos fundos do terreno. Desse modo, considerando o avançado percorrido, eis que o apelante chegou a encostar na iter criminis vítima, afigura-se adequada a aplicação da fração redutora no intermediário de 1/2 (metade), quantum resultando a . pena privativa de liberdade em 4 (quatro) anos de reclusão”. Pois bem. De acordo com as lições de Nelson Hungria, “O ato libidinoso, a que se refere o texto legal, além de gravitar na função sexual, deve ser manifestamente obsceno e lesivo da pudicícia média. Não pode ser confundido com a simples inconveniência.” (Comentários ao Código Penal, Parte Especial, Volume VIII, 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 123, grifei). Ainda, sobre o delito em comento, na lição de André Estefam: “Cuida-se de crime de forma livre, que admite, portanto, qualquer meio executório (inclusive a fraude). Não importa, ademais, se houve ou não consentimento para a prática do ato sexual. Se o agente se utilizar de violência ou grave ameaça contra a vítima, deverá tal circunstância ser considerada na dosagem da pena. […] Atos libidinosos (diversos da conjunção carnal) são aqueles que tenham natureza sexual, como a felação, o coito anal, o beijo em partes pudendas, as carícias íntimas etc. Em nosso sentir, basta a natureza objetiva do ato; alei não exige que o autor do fato busque satisfazer sua lascívia” (Crimes Sexuais, São Paulo: Saraiva, 2019, p. 64-65, grifei). Importa ressaltar que ato libidinoso, atualmente descrito nos arts. 213 e 217-A do Código Penal, não é só o coito anal ou o sexo oral, mas podem ser caracterizados mediante toques, beijo lascivo, contatos voluptuosos, contemplação lasciva, dentre outros. Isto porque, o legislador, com a alteração trazida pela Lei n. 12.015/2009, optou Edição nº 0 – Brasília, Documento eletrônico VDA28274260 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006 Signatário(a): FELIX FISCHER Assinado em: 19/03/2021 16:51:12 Publicação no DJe/STJ nº 3112 de 22/03/2021. Código de Controle do Documento: be5a5854-d931-4f4c-bb45-04e68bfc54ba por consagrar que no delito de estupro a pratica de conjunção carnal ou outro ato libidinoso, não havendo rol taxativo ou exemplificativo acerca de quais atos seria considerados libidinosos. Desta maneira, não distingue a norma penal a natureza ou a forma do ato libidinoso, sendo essencial, entretanto, que o agente se utilize da vulnerabilidade da vítima para satisfazer sua lascívia. O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que “o delito de estupro, na redação dada pela Lei n. 12.015/2009, “inclui atos libidinosos praticados de diversas formas, onde se inserem os toques, contatos voluptuosos, beijos lascivos, consumando-se o crime com o contato físico entre o agressor e a vítima”
(AgRg no REsp n. 1.359.608/MG, Sexta Turma, Relª. Ministra Assusete Magalhães, julgado em 19/11/2013, DJe 16/12/2013). In casu, diferentemente da conclusão da eg. Corte local, o delito referenciado também se consuma com a efetiva prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Não distingue a norma penal a natureza ou a forma do ato libidinoso, sendo essencial, entretanto, que o agente se utilize da vulnerabilidade da vítima para satisfazer sua lascívia. Destaco, acerca do tema, os seguintes precedentes desta Corte: “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIMES DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL E AMEAÇA. INDEFERIMENTO MOTIVADO DA PRODUÇÃO DE LAUDO PSICOSSOCIAL DA VÍTIMA E DA REALIZAÇÃO DE PERÍCIA NO LOCAL DOS FATOS. FACULDADE DO MAGISTRADO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECONHECIMENTO DA MODALIDADE TENTADA. INVIABILIDADE. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL COM MENOR DE 14 ANOS. CRIME CONSUMADO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO. […] 4. Esta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento no sentido da impossibilidade de desclassificação da figura do estupro de vulnerável para o crime de importunação sexual, tipificado no art. 215-A do Código Penal, uma vez que referido tipo penal é praticado sem violência ou grave ameaça, e, ao contrário, o tipo penal imputado ao paciente (art. 217-A do Código Penal) inclui a presunção absoluta Edição nº 0 – Brasília, Documento eletrônico VDA28274260 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006 Signatário(a): FELIX FISCHER Assinado em: 19/03/2021 16:51:12 Publicação no DJe/STJ nº 3112 de 22/03/2021. Código de Controle do Documento: be5a5854-d931-4f4c-bb45-04e68bfc54ba de violência ou grave ameaça, por se tratar de menor de 14 anos de idade. Precedentes. Ressalva do ponto de vista do Relator. 5. A prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal contra vulnerável constituiu consumação do delito de estupro de incapaz, não havendo se falar em tentativa ou desclassificação da conduta. Precedentes (HC 568.088/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 2/6/2020, DJe de 10/6/2020). 6. Habeas corpus não conhecido.” (HC 561.399/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 30/06/2020, grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 255, § 4º, III, DO RISTJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 568/STJ. CERCEAMENTO DE DEFESA E OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS ATENDIDOS. […] PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. DESCLASSIFICAÇÃO CRIMINAL. TENTATIVA. MENOR GRAVIDADE DA CONDUTA. PROPORCIONALIDADE. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA SEDIMENTADA NESTA CORTE SUPERIOR. 1. O Tribunal de origem havia entendido que a conduta praticada pelo agente – passar a mão na vagina e nas nádegas, por cima da roupa, de criança de 6 (seis) anos de idade – caracterizava mera tentativa de estupro de vulnerável, razão pela qual decidiu pela desclassificação da conduta para o crime do art. 217-A, c/c o art. 14, II, do Código Penal. 2. Contudo, como assentado no provimento agravado, o acórdão destoava da orientação sedimentada nesta Corte Superior, para a qual a conduta imputada ao agravante se coaduna com o crime de estupro de vulnerável consumado, pois na expressão “ato libidinoso” descrita no tipo penal estão contidos todos os atos de natureza sexual, diversos da conjunção carnal, que tenham a finalidade de satisfazer a libido do agente. 3. Prevalece, ainda, na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que é “inadmissível que o julgador, de forma manifestamente contrária à lei e utilizando-se dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, reconheça a forma tentada do delito ou a desclassifique para contravenção penal, em razão da alegada menor gravidade da conduta”
(AgRg no AREsp 1067155/RS, Edição nº 0 – Brasília, Documento eletrônico VDA28274260 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006 Signatário(a): FELIX FISCHER Assinado em: 19/03/2021 16:51:12 Publicação no DJe/STJ nº 3112 de 22/03/2021. Código de Controle do Documento: be5a5854-d931-4f4c-bb45-04e68bfc54ba Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 03/04/2018). Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido.” (AgRg nos EDcl no REsp 1858925/MS, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe 29/05/2020, grifei). “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. INCOMPETÊNCIA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. REVOGAÇÃO DA PRISÃO EM VIRTUDE DO COVID19. RECOMENDAÇÃO DO CNJ. ILEGALIDADES NÃO VERIFICADAS. AGRAVO IMPROVIDO. […] 3. Encontra-se consolidado, no âmbito deste Superior Tribunal de Justiça, “o entendimento de que o delito de estupro, na atual redação dada pela Lei 12.015/2009, inclui atos libidinosos praticados de diversas formas, incluindo os toques, os contatos voluptuosos e os beijos lascivos, consumando-se o crime com o contato físico entre o agressor e a vítima.” (AgRg no AgRg no REsp 1.508.027/RS, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUINTA TURMA, julgado em 17/3/2016, DJe 28/3/2016). 4. Devidamente fundamentada a sentença que condenou o paciente pelo crime de estupro de vulnerável, especialmente baseada no depoimento da vítima, de sua mãe e de sua avó (testemunha ocular), revela-se inviável o acolhimento da pretensão desclassificatória, seja para um tipo diverso, seja para aplicar a norma de extensão do art. 14, II, do Código Penal. Precedentes. […] 6. Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC 561.189/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 15/06/2020, grifei) “PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. REVALORAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. FATOS EXPLICITAMENTE ADMITIDOS E DELINEADOS NO V. ACÓRDÃO PROFERIDO PELO EG. TRIBUNAL A QUO. POSSIBILIDADE. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL . CARÍCIAS NOS SEIOS (SOBRE AS VESTES) E NAS PERNAS, ALÉM DE EXPOSIÇÃO DO ÓRGÃO GENITAL. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A CONTRAVENÇÃO DO ART. 65 DO DECRETO-LEI N. 3.688/1941. ATOS QUE NÃO RESVALAM NA SIMPLES INCONVENIÊNCIA.
CONDUTA DE Edição nº 0 – Brasília, Documento eletrônico VDA28274260 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006 Signatário(a): FELIX FISCHER Assinado em: 19/03/2021 16:51:12 Publicação no DJe/STJ nº 3112 de 22/03/2021. Código de Controle do Documento: be5a5854-d931-4f4c-bb45-04e68bfc54ba CUNHO SEXUAL, ALTAMENTE REPROVÁVEL, GRAVE E DE EXPLÍCITA INTENÇÃO LASCIVA. DELITO DO ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL CONSUMADO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I – A revaloração da prova ou de dados explicitamente admitidos e delineados no decisório recorrido, quando suficientes para a solução da quaestio, não implica o vedado reexame do material de conhecimento. Em relação às condutas praticadas pelo réu, os elementos probatórios delineados no v. acórdão increpado são suficientes à análise do pedido ministerial, exigindo, tão somente, uma revaloração de tais elementos, o que, ao contrário, admite-se na via extraordinária. II – Esta Corte possui entendimento firmado no sentido de que “se a intenção do agente é a satisfação de seu desejo sexual, estando presentes os elementos constantes no tipo descrito no art. 217- A do Código Penal, trata-se de hipótese de configuração do delito de estupro de vulnerável, objetivando a reprimenda ali contida a proteção da liberdade, da dignidade e do desenvolvimento sexual” (REsp n. 1.481.546/GO, Quinta Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe de 5/12/2014, grifei). III – Consta do v. acórdão vergastado que o réu colocou a vítima no colo – com 11 anos à época dos fatos -, passou as mãos nas suas pernas e nos seus seios (por cima das vestes), dizendo que queria beijá- los, além de, ato contínuo, ter aberto o zíper da calça para deixar à mostra o seu órgão genital. IV – Não se confundem tais atos com a conduta descrita contravenção do art. 65 do Decreto-Lei n. 3.688/1941. Com efeito, temse que na contravenção em referência o direito protegido é o da tranquilidade pessoal, violada por atos que, embora reprováveis, não são considerados graves. Aqui o objetivo do agente é aborrecer, atormentar, irritar. O estupro de vulnerável, por sua vez, é mais abrangente, visa o resguardo, em sentido amplo, da integridade moral e sexual dos menores de 14 anos, cuja capacidade de discernimento, no que diz respeito ao exercício de sua sexualidade, é reduzida.
Esta última conduta evidencia um comportamento de natureza grave da parte do agente. V – Ademais, de acordo com as lições de Nelson Hungria, “o ato libidinoso, a que se refere o texto legal, além de gravitar na função sexual, deve ser manifestamente obsceno e lesivo da pudicícia média. Não pode ser confundido com a simples inconveniência” (Comentários ao Código Penal, Parte Especial, Volume VIII, 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 123, grifei). VI – In casu, a conduta praticada pelo réu não pode ser considerada inconveniente apenas, porquanto não se observa nela o singelo intento de violar a paz da criança, ofendê-la ou irritá-la, mas, ao revés, o que se vê é uma sequência de atos de cunho sexual, altamente reprováveis e que explicitam a intenção lasciva do Edição nº 0 – Brasília, Documento eletrônico VDA28274260 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006 Signatário(a): FELIX FISCHER Assinado em: 19/03/2021 16:51:12 Publicação no DJe/STJ nº 3112 de 22/03/2021. Código de Controle do Documento: be5a5854-d931-4f4c-bb45-04e68bfc54ba recorrido, os quais ultrapassam sobremaneira o pudor médio e jamais seriam aceitos como superficiais em qualquer meio social. Recurso especial provido para condenar o recorrido como incurso nas penas do art. 217-A do CP, à pena de 9 (nove) anos de reclusão, em regime inicial fechado.” (REsp 1583228/MG, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe 02/09/2016, grifei). “PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ELEMENTOS DO TIPO PENAL. ATO LIBIDINOSO. MENOR DE 14 ANOS. DESCLASSIFICAÇÃO. INADEQUAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CRIME SUBSIDIÁRIO. ADEQUAÇÃO TÍPICA. 1. A definição da correta adequação típica das ações delituosas não representa reexame de provas, mas revaloração dos critérios jurídicos empregados para a tipificação penal do delito. […] 4. Se a intenção do agente é a satisfação de seu desejo sexual, estando presentes os elementos constantes no tipo descrito no art. 217-A do Código Penal, trata-se de hipótese de configuração do delito de estupro de vulnerável, objetivando a reprimenda ali contida a proteção da liberdade, da dignidade e do desenvolvimento sexual. 5. Na expressão “ato libidinoso” estão contidos todos os atos de natureza sexual, que não a conjunção carnal, que tenham a finalidade de satisfazer a libido do agente. 6. Hipótese em que “a conduta do réu não pode ser confundida com uma simples importunação ofensiva ao pudor, tratando-se, na verdade, de efetivo contato lascivo, voluptuoso e corpóreo, de libidinagem, com o propósito único de satisfação de sua lascívia”. 7. Recurso provido” (REsp n. 1.481.546/GO, Quinta Turma , Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe de 5/12/2014, grifei). “RECURSO ESPECIAL. PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONFIGURAÇÃO DO CRIME. CONDUTA DE, À FORÇA, BEIJAR, PASSAR A MÃO NAS NÁDEGAS, SEIOS E VAGINA DA VÍTIMA, POR SOBRE AS ROUPAS, E, ATO CONTÍNUO, SEM RETIRAR AS VESTES, JOGÁ-LA NO CHÃO, AGARRÁ-LA POR TRÁS E SIMULAR O ATO DE RELAÇÃO SEXUAL. AFASTADA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PREVISTO NO ART. 61 DO DECRETO-LEI N.º 3.688/41 (IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR). RECURSO PROVIDO. 1. No caso, a teor da descrição fática constante da sentença condenatória e do acórdão recorrido, o Acusado, à força, beijou a vítima e, ato contínuo, passou a mão nas suas nádegas, seios e vagina, Edição nº 0 – Brasília, Documento eletrônico VDA28274260 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006 Signatário(a): FELIX FISCHER Assinado em: 19/03/2021 16:51:12 Publicação no DJe/STJ nº 3112 de 22/03/2021. Código de Controle do Documento: be5a5854-d931-4f4c-bb45-04e68bfc54ba além de tê-la jogado no chão e, agarrando-a por trás, sem retirar as roupas, simulou o ato de relação sexual. 2.
Ao analisar o tipo penal descrito no art. 214 do Código Penal, em sua redação original, observa-se que o legislador ordinário buscou tutelar a liberdade sexual da vítima, mais propriamente qualquer ato diverso da conjunção carnal que fosse cometido por intermédio de violência ou grave ameaça, sendo necessário que a conduta concupiscente seja capaz de constranger alguém à satisfação do prazer sexual voluptuoso do sujeito ativo. 3. O entendimento esposado pelo acórdão recorrido – desclassificação da conduta delituosa para a contravenção penal insculpida no art. 61 do Decreto-Lei n.º 3.688/41 – afronta a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “o contato físico do Acusado com as vítimas, consistente em passar as mãos nas nádegas e pernas para satisfazer a lascívia, é suficiente para caracterizar o delito de atentado violento ao pudor” (AgRg no AgRg no AREsp 152.704/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2013, DJe 01/07/2013). 4. Recurso provido para cassar o acórdão hostilizado e determinar que, retornados os autos ao Tribunal de origem, prossiga no julgamento das demais teses defensivas expostas na apelação criminal, considerando que a conduta descrita subsume-se ao tipo previsto no art. 214 do Código Penal, em sua redação original” (REsp n. 1.111.043/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 07/10/2014, grifei). No mesmo sentido, o julgamento proferido pela Terceira Seção desta Corte Superior: “REVISÃO CRIMINAL. ART. 621, I, CPP. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A, CP). DESCLASSIFICAÇÃO PARA TENTATIVA DE ESTUPRO, SOB A ALEGAÇÃO DE MENOR GRAVIDADE DA CONDUTA: DESCABIMENTO. PRÁTICAS DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL, SEXO ORAL OU SEXO ANAL: FORMA CONSUMADA DO DELITO. 1. O tipo descrito no art. 217-A do Código Penal é misto alternativo, isto é, prevê as condutas de ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. No caso concreto, ao autor da revisão criminal foi imputada a conduta de colocar o dedo na vagina de menina de 7 anos e passar as mãos nos seios e nádegas de menina de 11 anos. 2. Pacificou-se, nesta Corte, o entendimento de que “o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, que, ao lado desta, caracteriza o crime de estupro, inclui toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção Edição nº 0 – Brasília, Documento eletrônico VDA28274260 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006 Signatário(a): FELIX FISCHER Assinado em: 19/03/2021 16:51:12 Publicação no DJe/STJ nº 3112 de 22/03/2021. Código de Controle do Documento: be5a5854-d931-4f4c-bb45-04e68bfc54ba carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso” (AgRg REsp n. 1.154.806/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 21/3/2012). 3. “É inadmissível que o julgador, de forma manifestamente contrária à lei e utilizando-se dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, reconheça a forma tentada do delito, em razão da alegada menor gravidade da conduta (REsp 1.313.369/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, 6T.,
DJe 5.8.2013). 4. A gravidade da conduta não pode ser considerada para a tipificação do delito, mas deve incidir na culpabilidade do agente, para aplicação da sanção penal. (REsp 1.561.653/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 17/05/2016, DJe 24/05/2016)”. 5. Revisão criminal julgada improcedente.” (RvCr 4.936/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 14/08/2019, grifei) “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CONSUMAÇÃO. REEXAME FÁTICO. DESNECESSIDADE. PRÁTICA DE ATO LIBIDINOSO DIVERSO DA CONJUNÇÃO CARNAL. OCORRÊNCIA. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS. 1. Incontroversos os fatos no julgamento da causa pelas instâncias ordinárias, e desnecessária a análise das provas que arrimaram o acórdão embargado, é de conhecer-se da impugnação, de sorte a obviar a divergência entre as turmas deste Tribunal acerca da configuração do crime de atentado violento ao pudor (art. 214 do CP em sua redação anterior a Lei n. 12.015/2009). 2. É firme a orientação desta Corte de que a consumação do crime de atentado violento ao pudor ocorre com a prática dolosa de quaisquer espécies de atos libidinosos, inclusive toques e carícias na região genital da vítima com a finalidade de satisfação da lascívia. 3. Embargos de divergência providos para considerar consumado o crime de atentado violento ao pudor nos termos do acórdão paradigma, com a imposição ao réu de pena de 6 anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto.” (EREsp n. 1.513.909/PR, Terceira Seção, Rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe 2/10/2018, grifei). Assim, estando o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal a quo em desconformidade com o entendimento desta Corte de Justiça quanto ao tema, incide, no Edição nº 0 – Brasília, Documento eletrônico VDA28274260 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006 Signatário(a): FELIX FISCHER Assinado em: 19/03/2021 16:51:12 Publicação no DJe/STJ nº 3112 de 22/03/2021. Código de Controle do Documento: be5a5854-d931-4f4c-bb45-04e68bfc54ba caso o enunciado da Súmula n. 568/STJ, in verbis: “O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema.” Ante o exposto, com fulcro no art. 255, § 4º, inciso III, do Regimento Interno do STJ, dou provimento ao recurso especial, nos termos da fundamentação retro, para cassar o acórdão recorrido (fls. 570-579) e restabelecer a sentença condenatória proferida pelo MM. Juízo de primeiro grau (fls. 378-427). P. e I. Brasília, 18 de março de 2021. Ministro Felix Fischer Relator.
