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Veja publicação original:  Candidaturas femininas laranjas: reflexões sobre o iminente julgamento, pelo TSE, do caso de ‘Valença/PI’

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Por Maria Claudia Bucchianeri Pinheiro

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Na sessão de hoje, 03/09, o Tribunal Superior Eleitoral dará continuidade ao julgamento do rumoroso caso de “Valença do Piauí”, a versar sobre a apresentação de candidaturas femininas fictícias (candidatas “laranjas”), para fins de cumprimento meramente formal da regra inscrita no art. 10, § 3º, da Lei nº 9.504/97, que prevê que partidos e coligações devem apresentar o mínimo de 30% de cada um dos sexos em suas listas de candidatos.

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As instâncias de origem reconheceram a natureza fraudulenta da lista de candidaturas a partir de elementos classicamente associados à fraude na cota mínima: 1) as candidatas realizaram uma só compra de combustível, no mesmo posto; 2) suas prestações de contas apresentavam informações padronizadas; 3) nenhuma conseguiu comprovar a prática de qualquer ato de campanha; 4) uma candidata promoveu a candidatura de um terceiro; e 5) nenhuma das candidatas conquistou mais do que dois votos – sem falar nas que não receberam voto algum.

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Uma das principais discussões a ser travada no TSE, ao que parece, recairá sobre qual deve ser a consequência jurídica do reconhecimento de que, em determinada lista, a cota de gênero não foi atingida materialmente, tendo em vista que candidatas eram meramente fictícias.

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Por ora, votaram somente dois Ministros. O Relator, Ministro Jorge Mussi, votou pela manutenção do acórdão regional, com a derrubada de toda a lista de candidatos. Após pedir vista dos autos, o Ministro Luiz Edson Fachin divergiu, entendendo que deveriam ser indeferidas só as candidaturas daqueles concorrentes que comprovadamente participaram da fraude, ou seja, não necessariamente da lista toda de candidaturas.

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Esse é um daqueles casos que podem ser chamados de “hard cases”, sobretudo quando se considera que, derrubada a lista toda, três mulheres eleitas e no exercício da vereança perderão o seu mandato. Cogita-se, em razão disso, que a implementação prática da política afirmativa de gênero geraria o efeito indesejado de retirar mulheres de seus mandatos, aprofundando ainda mais o problema da sub-representação feminina.

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Entendemos que a resposta a ser dada a tal relevante controvérsia pressupõe vertical indagação sobre qual seria a ratio subjacente à norma inscrita no art. 10, §3º, da Lei nº 9.504, a exigir o mínimo de 30% das candidaturas para cada sexo, ou seja, qual seria o bem jurídico por ela tutelado.

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Entendemos, em primeiro lugar, que referido dispositivo legal busca tornar efetivo o direito fundamental à igualdade de gênero – o primeiro direito fundamental assegurado pelo art. 5º da Carta Política – no contexto do sistema representativo de exercício do poder. Ora, se a igualdade entre homens e mulheres foi o primeiro direito fundamental elencado no Título II da Constituição da República, imperiosa a edição de normas, tal como aquela prevista no § 3º do art. 10º da Lei nº 9.504/97, que tornem efetivo tal mandamento constitucional em todas as suas possíveis dimensões, sobretudo no contexto da participação política.

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Mas não é só. A regra prevista no § 3º do art. 10º da Lei nº 9.504/97, segundo entendemos, também está a serviço de outro valor fundamental, qual seja, o da autenticidade do modelo representativo, a pressupor a gradual inclusão feminina no espaço de debates político-eleitoral e a progressiva superação do “gender gap” que timbra, de forma vergonhosa, o cenário representativo brasileiro.
Finalmente, mas não menos importante, referida norma legal vai além do art. 5º, I da Constituição para também deitar raízes na liberdade material de escolha do eleitor (art. 14, caput, c/c art. 1º, parágrafo único, ambos da Constituição), pois se é certo que os partidos políticos dispõem do monopólio das candidaturas no Brasil, não é menos exato que essa prerrogativa partidária pode e deve sofrer balizamentos mínimos, sobretudo quando se considera que as escolhas do eleitor cidadão apenas podem transitar dentro dos nomes apresentados pelas agremiações. É o que denominaremos de “cardápio eleitoral”.

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E é exatamente nesse contexto que se insere a cláusula legal que obriga que a lista de candidaturas conte com um mínimo de representatividade de gênero, sob pena de, ao fim e ao cabo, fraudar-se a liberdade material de escolha do eleitor, que tem o direito subjetivo fundamental de exercer sua opção político eleitoral na perspectiva de um cardápio que revele um mínimo (núcleo essencial de direito fundamental) de diversidade de gênero.

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Identificados aqueles que seriam, no nosso entender, os três bens jurídicos tutelados pela regra do § 3º do art. 10º da Lei nº 9.504/97, todos eles de extração constitucional, já se torna possível, agora, indagar qual deve ser a consequência jurídica do descumprimento, por meio de fraude, do referido mandamento legal.

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Essa investigação, é bom que se diga, é da rotina da jurisprudência da Justiça Eleitoral.

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Assim é que, por exemplo, é consolidada na jurisprudência a premissa segundo a qual o bem jurídico tutelado pelo art. 41-A da Lei nº 9.504/97 (captação ilícita de sufrágio) é a liberdade de escolha do eleitor, de sorte que, comprovada a compra de um voto apenas, atingido estará o bem protegido pela norma, a autorizar a cassação do mandato respectivo, pouco importando a vantagem alcançada nas urnas. Já as normas atinentes às figuras abusivas protegem, de seu turno, a normalidade e a legitimidade do pleito, de sorte que apenas condutas graves objetivamente (com capacidade, portanto, para comprometer a própria normalidade da disputa) atraem a sanção extrema da cassação de mandato. O resultado da disputa, uma vez mais, não é determinante na definição da sanção a ser imposta, já que a atuação contramajoritária da Justiça Eleitoral não retira a legitimidade de seus julgados de eventual indagação sobre o resultado do pleito em que praticada determinada irregularidade, mas, isso sim, da concreta demonstração de que os bens jurídicos tutelados pela norma descumprida foram efetivamente comprometidos.

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Essa também deve ser a investigação a ser feita no caso de Valença/PI, tal como se faz em todas as condutas eleitoralmente desviantes.

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Da lista de candidaturas apresentada por determinada Coligação, constavam 5 mulheres que não eram candidatas reais e efetivas (não praticaram atos de campanha, não obtiveram votação, apresentaram prestações de contas padrão, etc), mas cujos nomes constaram do “cardápio eleitoral” apresentado ao cidadão eleitor com a única finalidade de falso preenchimento da quota de gênero, em típica situação de fraude à lei.

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O cenário, com todo respeito, é de gravidade objetiva singular. Trata-se de comportamento que viola o núcleo essencial do direito fundamental à igualdade entre homens e mulheres (art. 5º, I da CR), em sua perspectiva voltada ao sistema representativo e ao processo político eleitoral.

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Ora bem, a lei, ao densificar o princípio da igualdade de gênero, fixou um limite mínimo de 30% de um dos sexos nas listagens partidárias (daí a utilização do conceito de núcleo essencial), o que importa dizer que, na disputa eleitoral, a hegemonia de um dos sexos dentre os competidores reais, efetivos, em situação de mínima competitividade, não pode ultrapassar 70%. Ultrapassado tal percentual, viciada será a disputa.

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Não foi o que se verificou em Valença/PI. Não havia competidoras reais e efetivas femininas em número suficiente para se contrapor ao quantitativo de homens candidatos. As candidaturas femininas eram fakes. Não estavam ali para disputar. Para competir. Para se oferecer ao eleitorado. Estavam ali apenas para “fazer número”. Para burlar a determinação legal.

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Em resumo: estavam ali para que a Coligação pudesse violar impunemente o núcleo essencial, o core, o minimum minimorum do princípio fundamental da igualdade entre os sexos, em sua perspectiva político eleitoral. O primeiro bem jurídico tutelado pela norma, portanto, foi claramente ofendido.

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Mas não é só. A inclusão, nas listas de candidaturas, de candidatas meramente “formais” também compromete a própria autenticidade do modelo representativo, a pressupor a gradual superação, mediante política afirmativa, do histórico de gap de gênero que posiciona o Brasil na vergonhosa 32ª posição, num ranking de 33 países latino americanos e caribenhos, no que concerne à presença feminina no Parlamento.

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A utilização de candidaturas meramente formais, de fachada, candidaturas “fake” ou simplesmente “candidaturas laranjas” culmina por frustrar os objetivos da própria ação afirmativa de inclusão feminina na política, perpetuando a situação de excessiva hegemonia masculina, que culmina por macular a própria verdade ou autenticidade do modelo representativo nacional.

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Pior ainda, a apresentação de candidaturas de fachada evita a ascensão de novas lideranças femininas, de pessoas que participarão de uma, duas, três eleições, até que finalmente possam se sagrar vencedoras. Tal prática cristaliza posições de vantagens já consolidadas e, no mais, vale-se de nomes “fake” para falso preenchimento de percentuais, quando o que a lei busca é incentivar e estimular que mulheres passem a fazer parte do espaço político eleitoral.

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Há, finalmente, um outro bem jurídico violado e um outro ator dramaticamente atingido em sua esfera jurídica, em razão de comportamentos fraudulentos como aquele detectado em Valença/PI.

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Esse bem jurídico é a liberdade material de escolha. O ator atingido é justamente o eleitor cidadão, aquele que é o titular por excelência do poder soberano do Estado (art. 1º, parágrafo único da Constituição da República) e o destinatário último de todas as regras que disciplinam o exercício do poder político num modelo de democracia representativa.

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É o eleitor que tem o seu direito fundamental de escolha tolhido, em razão da apresentação, por Partidos ou Coligações, de um cardápio eleitoral “fake”, de uma lista de opções fraudulentas.

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É o eleitor, portanto, que tendo o direito subjetivo fundamental de exercer suas escolhas dentro de candidaturas masculinas e femininas num percentual mínimo de 30% de um dos sexos, votará, ao fim e ao cabo, num ambiente fraudulento, em que a maioria das candidaturas reais e efetivas, que chegarão ao seu conhecimento, que farão uso das verbas partidárias, que praticarão atos de campanha, que exporão suas ideias, são homens.

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É o eleitor, ao fim e ao cabo, que terá suas opções fraudulentamente limitadas, o que, evidentemente, compromete sua liberdade material de escolha, num contexto em que partidos políticos ainda detêm o monopólio das candidaturas.

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Como o eleitor votaria se as candidatas de fachada fossem candidatas reais? Qual seria o resultado das urnas, se não houvesse candidaturas “fake” e se efetivamente disputassem pela preferência do eleitorado um mínimo de 30% de mulheres? Essas são perguntas meramente retóricas, que não comportam resposta segura.

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E é exatamente por isso que a Justiça Eleitoral jamais as formula. Não se indaga se o candidato eleito por compra de voto seria vitorioso mesmo sem o voto aliciado. Também não se pergunta se o candidato eleito mediante abuso de poder seria igualmente eleito, caso o ilícito não fosse praticado. A Justiça Eleitoral jamais exerceu análises de causalidade (causa e efeito) para fins de decretação das penalidades máximas e contramajoritárias. Sempre bastou, para tanto, a investigação sobre a efetiva ofensa, em cada caso concreto, aos bens jurídicos tutelados pela norma ofendida.

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O caso de Valença revela, com todo respeito, grave ofensa a todos os três bens jurídicos diretamente protegidos pelo § 3º do art. 10º da Lei nº 9.504/97.

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O cardápio oferecido ao eleitor é fraudulento. Nele, há menos opções reais do que deveria. O eleitor não escolheu livremente. Teve sua escolha indevidamente limitada. Com isso, conspurcou-se, também, a própria autenticidade do modelo representativo, violando-se, ainda, o núcleo essencial da igualdade de gênero no âmbito político eleitoral. A única consequência possível, assim, é a queda de toda a lista. Se a lista é fraudulenta, então todo o cardápio é nulo e deve ser derrubado, pois não há escolhas legítimas num contexto de opções ardilosamente manipuladas e restringidas.

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Essa, entendemos, deve ser a solução a ser dada à Valença/PI, por respeito à Constituição da República, e em respeito à liberdade de escolha do eleitor.

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*Maria Claudia Bucchianeri Pinheiro – Advogada. Mestra em Direito e Estado pela USP. Membro da Comissão Nacional de Estudos Constitucionais e da Comissão Especial de Direito Eleitoral do Conselho Federal da OAB; da Comissão de Direito Eleitoral do Instituto dos Advogados do Brasil – IAB; da Academia Brasileira de Direito Eleitoral e Político – ABRADEP; do IBRADE – Instituto Brasileiro de Direito Eleitoral.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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